Бесплатный фрагмент - Правосудие первобытное и современное

От автора

Значительно более короткая и совершенно другая версия этой статьи была представлена на конференции B.A.S.T.A.R.D. в Беркли, Калифорния, в 2011 г. под названием «Правосудие: первобытное и современное». В таком виде она была переведена на русский язык и опубликована в моём сборнике «Анархия и демократия» (М.: Гилея, 2014). Приблизительно такая же версия была представлена на выступлении в Папском и Королевском университете Святого Фомы под эгидой его философского факультета в Маниле, Филиппины, 14 августа 2015 г. Среди других выступавших на этой площадке (Исследовательский центр Фомы Аквинского) была тогдашний госсекретарь США Хиллари Родэм Клинтон, впоследствии потерпевшая поражение как кандидат в президенты. Данная версия тщательно переработана, значительно расширена и снабжена ссылками. Материал о восстановительном правосудии является полностью новым.

I. ВСТУПЛЕНИЕ

Во всех обществах между людьми возникают какие-то трения. И «хотя конфликт — универсальное человеческое понятие, но и разрешение конфликта — тоже». В большинстве обществ существуют механизмы урегулирования споров. К ним относятся переговоры, посредничество, третейский суд (арбитраж) и разбирательство. Переговоры и посредничество, в их чистом виде, добровольны. Третейский суд и разбирательство принудительны. Этнографические данные показывают «довольно убедительно… что принятие судебных решений — в отличие от посреднической деятельности — едва ли не всецело связано с присутствием центрального правительства». Добровольные процессы типичны для анархистских обществ, поскольку анархистские общества — это общества добровольные. Принудительные процессы типичны для государственных обществ. Во всех обществах также существуют средства правовой самозащиты. Они часто эффективны в качестве социального контроля, но они обеспечивают справедливость только тогда, когда сила и право совпадают. В первобытных обществах высшим приоритетом является мир, а не справедливость.

Добровольные процессы рассматривают спор как проблему, которую необходимо решить. Они пытаются достичь соглашения между сторонами, которое восстановит социальную гармонию или, по крайней мере, сохранит мир. Принудительные процессы заключают в себе закон и порядок, преступление и наказание, правонарушения, нарушения контрактов и, в целом, правых и виноватых. Эта разница интересует меня в частности потому, что я анархист, живущий в государственном обществе. Я также бывший юрист. Трудно не согласиться с Э. Б. Тайлором, который писал, что «в числе уроков, которым можно было бы научиться из жизни грубых племён, находится и пример того, как общество может обходиться без полиции для сохранения порядка».

Я утверждаю, что добровольные процессы более эффективны в первобытных обществах — где может не найтись мирных альтернатив, — чем в государственных. Но в любом обществе правосудие частного урегулирования может оказаться эффективнее судебного правосудия, ведь единственный верный способ прекратить спор — убедить обе стороны в том, что он исчерпан. Вопрос в том, какой исход более убедителен. Всегда найдутся какие-то недовольные, которые останутся неубеждёнными, и некоторые конфликты позже возобновятся, при любой системе.

Судебное разбирательство всегда, по словам Мартина Шапиро, поднимает вопрос о легитимности власти, ведь проигравший может считать, что его враг сговорился с обладателем власти. Этому политологу не приходит в голову, что государственная власть как таковая ставит вопрос о легитимности. Политические философы часто оправдывают это, иногда наполовину виновато, исходя из «общественного договора». Оставляя в стороне абсурдность всех версий этой теории, которую признают даже многие философы, для своих целей я лишь хочу обратить внимание на лежащее в её основе предположение: согласие наделяет властью. В государственном обществе «молчаливое согласие» якобы легитимирует государство — любое: демократическое, фашистское, коммунистическое, теократическое, какое угодно.

Конечно, это молчаливое «согласие» не имеет никакого сходства с тем, чем является согласие в повседневной жизни, где оно относится к фактическому, сознательному, индивидуальному, осознанному согласию на конкретные действия или относительно их. Попробуйте представить себе заявление о молчаливом согласии на вступление в брак. А брак, в отличие от правления, действительно является соглашением! Анархисты вроде Лисандра Спунера и либертарианцы вроде Герберта Спенсера изобличали молчаливое согласие. Как и Дэвид Юм, который не был ни анархистом, ни либертарианцем.

«Молчаливое согласие» — это согласие всецелое, согласие подразумеваемое: согласие с государством и со всем, что оно делает, включая судебное разбирательство, которое может быть далеко не самым плохим действием государства. Это молчаливое согласие на что-то, о чём проигравший совершенно не осведомлён (поскольку это — «по умолчанию»), не есть то, что успокоит проигравшего в гражданском деле, а тем более проигравшего в уголовном деле.

Напротив, в анархистских обществах согласие не повально, а индивидуально. Всё происходит добровольно, хотя добровольные действия часто подвержены неформальному влиянию других. Это будет видно из последующих примеров. В этих обществах одна или обе стороны могут в принципе отказаться от посредничества (это случается редко), и любая из сторон может отказаться от внешнего содействия в перемирии, но и это происходит лишь изредка. Это согласие в определённых случаях на определённые процедуры и урегулирования. Это настоящее согласие. Есть основания полагать, что в целом такие добровольные урегулирования с помощью посредника, когда они происходят, разрешают споры окончательно чаще, чем судебное разбирательство, когда происходит оно.

Большинство современных анархистов, подобно большинству других наших современников, не знают как разрешались споры в безгосударственных первобытных обществах. И они редко говорят о том, как разрешались бы споры в их собственном современном анархистском обществе, к установлению которого они призывают. Это основная причина, по которой анархистов не воспринимают всерьёз. Я преподам анархистам урок. Я преподам урок и нынешним правовым реформаторам. Используя примеры, я расскажу о спорах в нескольких безгосударственных первобытных обществах. Затем я расскажу о попытке реформировать американскую правовую систему, которая предположительно была вдохновлена процессом рассмотрения споров, используемым в одном африканском племенном обществе. Идея состояла в том, чтобы включить вариант посредничества в нижний уровень правовой системы США по усмотрению судей и прокуроров. Всё закончилось провалом. Я прихожу к выводу, что нельзя привить добровольную по сути процедуру к принудительной по сути правовой системе.

Если я прав, то доводы в пользу анархии усиливаются в её самом слабом месте: как поддерживать в целом безопасное и мирное общество без государства. Многие антропологи отмечали это достижение. Немногие анархисты сделали это. Спор об анархистском «примитивизме» был почти полностью бессмысленным, потому что он касался таких вопросов, как технологии, население, а также плюсы и минусы различных культурных последствий цивилизации (религия, письменность, деньги, государство, классовая система, высокая культура и т.д.). Возможность того, что определённые структурные особенности первобытной анархии могут быть жизнеспособными — могут быть фактически определяющими — в любом анархистском обществе, первобытном или современном, не привлекала внимания ни одного анархиста. Примитивисты призывают анархистов учиться у первобытных людей — но учиться чему? Как возвести индейскую парну́ю?

II. ФОРМЫ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ

Когда между отдельными людьми возникает конфликт — независимо от того, вовлекает он позже других или нет, — первоначально и обычно он может быть урегулирован в частном порядке путём обсуждения. Переговоры, двусторонняя процедура, несомненно, являются универсальной практикой: и «это основной способ урегулирования крупных конфликтов во многих однородных обществах по всему миру». В терминологии, которую я здесь использую, если конфликт разрешается путём переговоров, это означает, что имел место конфликт, а не спор. Сначала возникает недовольство: кто-то чувствует себя обиженным. Если этот человек выражает своё недовольство нарушителю, то это претензия. Если он не получает удовлетворения, есть несколько альтернатив. Он может предпринять односторонние действия, активно или пассивно. Активный способ, «самозащита», — это принуждение или наказание обидчика, но, к сожалению, это часто невозможно. Тем не менее, там, где реальных альтернатив практически не существует (как, например, в бедных районах низших слоёв чернокожего населения), некоторые люди прибегают к насильственному одностороннему возмездию. Пассивный способ — «смириться»: уступить, ничего не делать. Именно так многие обиды, вместо того чтобы подняться до уровня споров, канут в Лету. Как говорится, «против лома нет приёма» — или против разных других, слишком сильных притеснителей. Терпеливое переношение — уклонение — также может быть универсальным, но особенно это распространено в самых однородных и в самых неоднородных обществах: среди охотников-собирателей, а также в государственных классовых обществах с огромным неравенством власти.

Какими бы полезными ни были переговоры, они не всегда срабатывают, т.е. не всегда приводят к согласию. Диады могут зайти в тупик. Тогда как в триаде решение может быть принято по правилу большинства или через посредничество. Или эмоции могут быть настолько сильными, что стороны откажутся разговаривать друг с другом, или же встреча может обернуться насилием. И переговоры не всегда справедливы, потому что спорящие никогда не бывают абсолютно равны. Если одна из сторон обладает большей харизматичностью, или более высоким социальным статусом, или большим богатством, или большими связями, спор если и будет урегулирован, то, скорее всего, в её пользу. Привлечение третьей стороны — будь то посредник, арбитр или судья — обосновывается, в частности, тем, что беспристрастный и независимый участник уравнивает процесс. Однако беспристрастность — это идеал, который лишь иногда реальность посредничества. Третья сторона может также служить средством сохранения лица для согласия на урегулирование, которое в случае двусторонних переговоров может показаться (и на самом деле быть) уступкой другой стороне.

Если жертва (как она себя видит) высказывает своё недовольство третьим лицам, то теперь возникает спор, который затрагивает, хотя бы в незначительной степени, интересы общества. Спор — это «активированная жалоба». Апелляция, явная или неявная, в зависимости от личности и общества, может означать вызов полиции, подачу иска или просто жалобу знакомым вам людям. Это может означать обращение в суд — суд общего права или суд общественного мнения. Посредничество (добровольное) и судебное разбирательство (обязательное) отличаются от переговоров и самозащиты тем, что в них обязательно участвует третья сторона, которая не имеет личной заинтересованности в исходе спора. Посредничество можно рассматривать как помощь в переговорах.

В некоторых первобытных обществах — особенно в самых малочисленных, групповых обществах охотников-собирателей — отсутствуют обычные процессы разрешения споров. Вопреки некоторым утверждениям, «триадные» процессы разрешения споров не универсальны. В групповых обществах не только нет власти, но и нет процедуры разрешения споров или содействия урегулированию: нет посредника или арбитра. Таким образом, среди бушменов межличностные ссоры обычно возникают внезапно и публично, в лагере. Они варьируются от споров и насмешек до драк, которые обычно сдерживаются присутствующими, но иногда приводят к смерти. Любой человек может применить смертоносную силу для разрешения спора. Если спор приводит к продолжающейся вражде между отдельными лицами (и их соратниками), часто один из спорящих уходит, чтобы присоединиться к другой группе (это нередко происходит и по другим поводам); или иногда местная группа разделяется на две. Это типично для обществ охотников-собирателей, таких как эскимосы и жители Андаманских островов. Это можно считать активными формами уступок.

В некоторых других первобытных обществах, в том числе в Австралии, уклонение от конфликта или изгнание являются возможными результатами формальных процессов спора. «В обществах охотников-собирателей есть дружественные миротворцы, но из-за во многом эгалитарной социальной организации там, как правило, не слишком полагаются на посредников…» Стэнли Даймонд ссылается на «исторически глубокое различие между преступностью и некоторыми видами насилия. В первобытных обществах насилие часто персонально направлено, не ведёт к разрыву и, следовательно, ограничено самоконтролем».

Исследования стадных приматов показывают, что у них тоже есть практика разрешения споров. Драки — обычное явление, но, как и среди собирателей, случайные свидетели часто прерывают драку, за которой обычно вскоре следует примирение. Как и у нас, людей, после ссоры пары часто мирятся, занимаясь сексом. Это двусторонний механизм урегулирования споров. Существуют и другие подобные двусторонние механизмы, где примирение достигается (когда это получается) общей линией поведения. Процедуры примирения были выявлены по меньшей мере в 25 сообществах нечеловеческих приматов. Наиболее интересным мне кажется то, что у некоторых приматов есть процедуры разрешения споров третьей стороной (у шимпанзе, например, есть посредничество), и пусть у этих животных отсутствует язык, у них достаточно других способов общения друг с другом.

В более смешанных классовых обществах также распространено уклонение (или, как в организациях, «уход»). Поэтому американский пригород называют «культурой уклонения». Но в современном городском обществе уклонение может быть трудновыполнимым. Избитые жёны, например, не всегда в состоянии съехать. И уклонение, даже там, где это практически осуществимо, может быть просто подчинением превосходящей силе. Отсутствие формализованного процесса разрешения споров, возможно, является причиной того, что бушмены Калахари, изученные в 1960-е гг., имели более высокий уровень убийств, чем в то время в США. Один этнограф описал общество Новой Гвинеи, где, по его мнению, из-за отсутствия процессов урегулирования третьей стороной спор из-за свиньи может перерасти в войну. Тем не менее, некоторые первобытные общества, в которых отсутствуют даже эти механизмы, являются достаточно спокойными и мирными.

В третейском суде (арбитраже) стороны (или истец) уполномочивают третью сторону вынести авторитетное решение, как это делает судья. Это не посредничество: «Посредничество и арбитраж концептуально не имеют ничего общего. Первое предполагает помощь людям в принятии самостоятельных решений; второй предполагает помощь людям, принимая решения за них».

Но арбитраж — это также не совсем судебное разбирательство, из-за нескольких различий. При разбирательстве лицо, принимающее решение, является официальным, должностным лицом, которое не выбирается сторонами. Там третья сторона (судья) принимает решение в соответствии с законом, который не является решением сторон и не является для них вопросом выбора. В США некоторые деловые контракты и многие трудовые или управленческие коллективные договоры предусматривают арбитраж. Арбитры обычно набираются из числа подготовленных экспертов: Американской арбитражной ассоциации, которая является членской организацией с кодексами профессиональных стандартов. Часто арбитр обладает некоторым опытом в данной отрасли. Арбитр интерпретирует и обеспечивает соблюдение закона, который стороны ранее приняли для себя.

Поскольку арбитраж принудителен в своём результате и предпочтителен для тех, у кого больше возможностей, с 1980-х гг. многие американские компании включили обязательные арбитражные оговорки в потребительские контракты, чтобы ограничить средства правовой защиты потребителей и не допустить их в суды. Один федеральный окружной суд постановил, что такие контракты являются недобросовестными и, следовательно, незаконными. Проблема стала настолько серьёзной, что было проведено множество слушаний в Конгрессе. Но это ни к чему не привело. В 2010 г. Верховный суд США оставил в силе арбитражные положения о защите прав потребителей, которые исключают судебный пересмотр. Как результат (предсказуемый), «немногие истцы предъявляют претензии с низкой стоимостью, а крупные судебные завсегдатаи [крупный бизнес] добиваются особенно высоких результатов».

Рано или поздно, но всегда используется альтернативное урегулирование споров (АУС): обычно рано.

Однако в первобытных обществах арбитраж встречается редко, поэтому дальше я не буду его обсуждать. Если анархисты когда-нибудь задумаются о таких вещах, они могли бы при этом поразмыслить, есть ли место арбитражу в их планах на будущее. Чем более сложными, иерархическими и принуждающими могут быть их общества, тем лучше они будут приспособлены для принудительного арбитража: тайного возвращения государства. Я имею в виду, в частности, анархо-синдикализм.

В случае судебного разбирательства спор — «дело» — инициируется истцом в суде. В уголовных делах истцом является государство, а не частная сторона, но для нашего разговора это отличие от гражданских дел не имеет значения. Суд — это уже существующий, постоянно действующий трибунал. Судебное разбирательство инициируется добровольно государственным должностным лицом или частной стороной, но после этого, хотя стороны в тяжбе всё ещё делают некоторый выбор, они подчиняются уже существующим правилам процедуры и решениям судьи. Они всегда подчиняются уже действующим законам государства.

Характерные черты судебного разбирательства как идеального подчёркивают «использование третьей стороны, обладающей силой принуждения, обычно „выигрышный или проигрышный“ характер решения и тенденцию решения фокусироваться исключительно на непосредственном рассматриваемом вопросе, в отличие от озабоченности основополагающими отношениями между сторонами». Короче говоря: «судьи не просто высказывают мнения, они отдают приказы».

В судебном разбирательстве (судебном процессе) дело решается судьёй, который не знает сторон. Ему безразлична подоплёка спора. Он не заинтересован в восстановлении отношений между сторонами, если они были или есть. Он не должен рассматривать эти вопросы. Судья должен быть беспристрастным и незаинтересованным, принимая решения по делам на основе представления сторонами «доказательств и аргументированных доводов». Его решение «должно основываться исключительно на правовых нормах и доказательствах, представленных на слушании». Правила доказывания, которые в США более многочисленны и сложны, чем в любой другой правовой системе, строго ограничивают допуск доказательств, особенно в суде. Решения по делам, возникающим в результате межличностных споров, «ограничены в своём объёме исследования правилами доказательств». Американские суды намеренно старательнее, по терминологии Дональда Л. Горовица, выявляют «исторические факты» конкретного дела (т.е. «кто совершил»), чем «социальные факты», которые могут служить иллюстрацией общих обстоятельств, регулярно доводящих такие дела до суда.

Это не значит, что суды и в этом очень хороши. Бедность никогда не предстаёт перед судом; к суду привлекаются бедные люди. А сами суды, несмотря на название книги настроенного на реформы судьи, никогда не привлекаются к ответственности. Нетрудно показать, что идеал верховенства закона, укоренившийся таким образом, несостоятелен даже на своих собственных условиях. Анархисты, и не только они, неоднократно указывали на это.

Моя первая тема, между тем — посредничество, практикуемое в более или менее первобытных обществах, и его значение для современного анархизма. Я подчёркиваю, что посредничество носит добровольный характер. Стороны решают передать свой спор посреднику не для вынесения решения, а для получения помощи. Они сами, а иногда только истец, могут выбрать посредника, или он может быть «назначен кем-то облечённым властью, [но] оба участника должны согласиться на его вмешательство».

Посредничество преимущественно не связано с соблюдением правил, хотя стороны могут ссылаться на правила в поддержку своих позиций. В посредничестве, в отличие от судебного разбирательства, нет такого понятия как не относящиеся к делу или недопустимые доказательства. Люди могут говорить сами за себя. Цель посредничества не в том, чтобы определить, кто виноват, хотя стороны будут много обвинять. Здесь цель скорее в том, чтобы решить межличностную проблему, которая, не будучи решённой, вероятно, станет проблемой социальной.

Эти формы урегулирования споров, которые я описываю, являются идеальными. Философ-правовед Лон Л. Фуллер настаивает на том, что их следует различать, потому что у каждого своя «мораль». Часто на самом деле они не настолько однородны (поэтому мой пример с ифугао, например, который следует ниже, Фуллер понять не мог). Даже различие между добровольными и недобровольными процессами, которое я считаю столь важным, часто не такое уж яркое. Власть проникает во многие отношения, которые официально или публично не являются принудительными. Если согласие может быть вопросом степени, можно спросить «о той мере несогласия, которая имеет место в том или ином властном отношении, и носит ли она обязательный характер, а уже затем в зависимости от ответов на эти вопросы можно вопрошать о всяком отношении власти».

Вот такое утверждение, однако, кажется универсальной истиной: «Судебное разбирательство и посредничество в принципе противоположны и могут быть разделены аналитически. Но они не представляют собой исторических оппозиций»: «В мире есть общества… без формальных процедур вынесения приговора, но нет ни одного без законных процедур посредничества».

Одним из неизбежных последствий привлечения третьей стороны является то, что у третьей стороны всегда есть собственные принципы. Это не обязательно плохо. Американские арбитры по деловым/коммерческим и трудовым/управленческим спорам выбираются и оплачиваются спорщиками, и они могут потерять свой бизнес, если их сочтут предвзятыми или, так сказать, субъективными. В других странах третьей стороной может быть социально значимый племенной посредник, который стремится создать репутацию успешного специалиста по урегулированию проблем (привлекая людей к своим посредническим услугам — за что ему тоже платят). Или он может быть американским судьёй, желающим быть переизбранным, или претендующим на более высокую должность.

Несомненно, «каждый процесс, каждое учреждение имеют свои характерные способы работы; каждое из них ориентировано на определённые типы результатов; все они оставляют свой особый отпечаток на вопросах, которых они касаются». Сторонние лица, принимающие решения или разрешающие споры, обычно имеют более высокий социальный статус, чем участники спора. Этот факт может иметь важное значение для эффективности урегулирования споров: к третьим лицам следует относиться серьёзно. Очевидно, что посредничество на этих условиях не подходит для бездумного импортирования в неоанархистское общество в неизменном виде. Но если его не привносить с умом в эгалитарное общество, которое не только терпит, но и поощряет превосходство — и, следовательно, определённую меру неравенства, — посредничество никогда не будет настолько эффективным, насколько могло бы.

III. ПРИМЕРЫ ИССЛЕДОВАНИЙ

Начну с примеров из этнографической литературы.

А. Плато Тонга

Вот реальная история о конфликте, который возник среди жителей плато Тонга на территории нынешней Замбии. Традиционно они были пастухами и земледельцами, применявшими сменную культивацию. В 1948 г. это было рассеянное, частично лишённое собственности и довольно деморализованное население фермеров и скотоводов. Европейцы захватили часть их лучших земель. На пивной вечеринке мистер А, который был пьян, ударил мистера Б. Эти люди принадлежали к разным кланам и жили в разных деревнях. К сожалению, через несколько дней мистер Б неожиданно умер.

Это было безгосударственное общество. Но существовали социальные группы, чьи интересы были непосредственно затронуты этим убийством. У Тонга семьи определяются по женской линии (матрилинейность). Для большинства целей наиболее важной принадлежностью человека является ограниченное число родственников по материнской линии. Это группа, которая, когда её женщины выходят замуж, получает выкуп за невесту, и это группа, которая наследует большую часть имущества после смерти мужчины. Это также группа, которая в первую очередь отвечает за выплату компенсации за преступления человека и за осуществление мести.

Матрилинейная группа отца (которая, по определению, отличается от группы сына) также является заинтересованной стороной. Она тоже несёт ответственность за проступки своего члена, но в меньшей степени, и она также наследует от него, хотя и получает меньшую долю, чем прямая матрилинейная родственная группа. Убив мистера Б, мистер А нанёс ущерб группе мистера Б. По нескольким причинам группа мистера Б не отомстила мистеру А или, если они не смогли добраться до него, одному из его родственников. Случись это, началась бы кровная вражда, убийства происходили бы снова и снова, пока всем это не надоест. Ещё одна причина отказаться от мести заключалась в том, что навязанная Британией судебная система арестовала бы мстителя. В реальности мистер А был арестован, осуждён за непредумышленное убийство и отправлен в тюрьму. Но это не уладило отношения между родственными группами. Группа мистера Б потеряла члена и потребовала компенсации.

Родственные группы состояли в смешанных браках. Они также жили бок о бок. Тонга жили в очень маленьких деревнях с населением около ста человек. Большинство жителей деревни не были членами одной и той же основной родственной группы. Но их односельчане были их соседями и некоторыми из их друзей, а также одними из тех, с кем они работали. Как соседи жители деревни также были заинтересованы в мирном урегулировании спора.

Перед смертью мистера Б группа А сделала извиняющиеся и примирительные предложения группе Б. Но после его смерти всякое общение прекратилось. Дело стало слишком серьёзным. Это доставило массу проблем многим людям, особенно если они были связаны с обеими группами. Обычная общественная жизнь была нарушена. Даже мужья и жёны могли перестать разговаривать друг с другом, потому что они зачастую были связаны с разными родственными группами — теперь враждебными. Нужно было что-то делать.

Мистер В, видный член группы А, нашёл посредника, который был связан браком с обеими группами. Всё это время группа А признавала, что мистер А, очевидно, был виноват. У него была репутация смутьяна. Никто не сожалел, когда он попал в тюрьму. Группа А беспокоилась о том, какую компенсацию ей придётся выплатить: этим дело должно было закончиться. Вражда была немыслима, потому что много людей в каждой группе были связаны родственными узами с людьми из другой группы, и эти группы состояли в смешанных браках. Именно эти сквозные связи заставили всех стремиться к общеприемлемому урегулированию. В современных обществах этих связей обычно не существует.

Антрополог Элизабет Колсон не сообщает о специфике поселения — это не имеет значения. Она написала статью об этом случае, потому что опубликовала общий отчёт об обществе плато Тонга, и некоторые из её читателей просто не могли понять, как может быть что-то кроме анархии при системе… ну, в общем, анархии.

Б. Ифугао

Примерно за 35 лет до этого ифугао северного Лусона отнеслись бы к ситуации несколько иначе. Это были язычники без гражданства, возделывающие мокрый рис. И охотники за головами. Они тоже были анархистами, но их общество было более стратифицированным, чем общество Тонга. Американец Рой Бартон преподавал там в школе с 1906 по 1917 г. Его предшественника пронзили копьём. Бартон выучил язык и написал авторитетную книгу по праву ифугао. Я буду говорить в настоящем времени, которое антропологи называют «этнографическим настоящим». Но эта история основана на свидетельствах практики в период до 1903 г., до того, как американская власть стала действовать в высокогорье. Испанская власть никогда не была эффективной в горных районах.

Давайте допустим ту же ситуацию, что и в Тонга: непреднамеренное убийство пьяным человеком. Пьяные драки среди молодых людей происходили и среди ифугао. Будь убийство преднамеренным, родственная группа жертвы убила бы преступника. Если они не смогут добраться до самого преступника, они убьют одного из его родственников. В результате возникает кровная вражда. Смерть за смерть, пока группы не устанут от этого. Но непреднамеренное убийство, совершённое пьяным, обычно урегулируется путём посредничества, в результате чего одна родственная группа выплачивает компенсацию другой.

Пострадавшая сторона или, в данном случае, один из его родственников инициирует процесс. Истец нанимает посредника, которого называют монкалуном. Единственное ограничение состоит в том, чтобы посредник не был тесно связан ни с одной из сторон. Посредником может стать относительно богатый человек и, как правило, успешный охотник за головами. Желательно, чтобы у него был опыт посредничества в спорах. Он также может заручиться большей поддержкой родственников и иждивенцев, чем это доступно большинству людей. Если он устраивает мировое соглашение, ответчик выплачивает ему гонорар, и его престиж повышается. Как и все остальные, он хочет, чтобы вопрос был урегулирован мирным путём.

Теоретически ответчик может не согласиться на посредничество. На практике монкалун делает ему предложение, от которого тот не может отказаться. Если обвиняемый не слушает его, «монкалун ждёт, пока он не войдёт в свой дом, следует за ним, а затем, с боевым ножом в руке, садится перед ним и заставляет его слушать». Ответчику хорошо известно, что посредник использовал ножи — возможно, этот самый нож — для отрезания голов. Он принимает посредничество.

Как только это происходит, сторонам и их родственникам запрещается разговаривать друг с другом. Всё, что они хотят сказать друг другу, должно пройти через монкалуна, даже если это не имеет никакого отношения к спору. Мне это кажется очень хитроумным. Это позволяет сторонам не вступать в гневные споры и не усугублять ситуацию. Это даёт возможность посреднику манипулировать всеми для их же блага. Конфликт влечёт за собой социальные издержки для деревни, поскольку он нарушает обычные социальные отношения и экономическое сотрудничество между членами родственных групп, как это было среди жителей плато Тонга. Так что в интересах многих местных жителей, чтобы это дело было урегулировано как можно скорее.

Формальное разделение сторон не является типичной чертой посредничества в первобытных обществах. Но во всех обществах, где действуют посредники, челночная дипломатия посредника приводит к фактическому периоду охлаждения. В Ирландии эпохи раннего Средневековья существовала практика урегулирования споров, которая проходила поэтапно, с промежуточным периодом «формального „времени на раздумья“, чтобы предотвратить выход спора из-под контроля и предоставить максимальную возможность для частного соглашения», прежде чем непримиримость ответчика приведёт к «независимому разбирательству». Судебная «задержка» в США широко осуждается, но она может выполнять ту же функцию.

Иногда законодательство США предусматривает такие периоды охлаждения во время рассмотрения споров. В соответствии с Законом о труде на железной дороге, в случае споров между руководством и работниками, когда стороны остаются в тупике, несмотря на стороннюю помощь, специалист из Национального совета по посредничеству назначает 30-дневный период охлаждения, в течение которого стороны могут продолжать переговоры или соглашаться на арбитраж, но они не могут прибегать к самовольным действиям (например, забастовкам и массовым увольнениям). После этого период охлаждения может быть продлён на неопределённый срок, если будет создан чрезвычайный совет при президенте для выработки рекомендаций. Если они будут отклонены, наступит заключительный 30-дневный период охлаждения.

Одна группа людей, которые особенно желают урегулирования, — это те, которые связаны с обеими сторонами. Самые близкие родственники действительно должны встать на сторону своего родственника, хотя им это и не должно нравиться. Но те, кто не так тесно связан с одной стороной, будут подвергнуты суровой критике, если примут чью-либо сторону в споре. Они хотят урегулирования практически на любых условиях.

Посредник — это связной. Но он не просто передаёт сообщения. Он активно формирует урегулирование в том виде, в котором оно в конечном итоге происходит. Посредники почти всегда так делают. Я снова процитирую Бартона, потому что эта цитата часто встречается в книгах по антропологии права.

«Чтобы добиться мирного урегулирования, он исчерпывает всё искусство дипломатии ифугао. Он обхаживает, уговаривает, льстит, угрожает, подгоняет, ругает, намекает. Он отклоняет требования истца или обвинения и поддерживает предложения ответчиков до тех пор, пока не будет достигнута точка, в которой обе стороны могут пойти на компромисс». Это часть игры, когда ответчик изначально отказывается от предложения об урегулировании. Это гордые люди. Даже от ответчика, который явно не прав, ожидают, что он некоторое время будет вести себя дерзко. Он сохраняет лицо. Это мой тип людей. В другом обществе, в Танзании, «даже там, где претензии поручителя очень сильны и баланс сил на переговорах лежит на нём, он обычно прилагает некоторые усилия, чтобы проявить терпимость и добрую волю, уступая своему оппоненту хотя бы в какой-то небольшой степени». Он делает какую-то символическую уступку.

Однако, если посредник сочтёт, что ответчик слишком долго ведёт себя неразумно, он может формально отказаться от участия в деле. В течение следующих двух недель стороны и их родственники не могут совершать враждебные действия. После истечения срока перемирия начинается возмездие, которое может дойти до убийства из мести. Никто этого не хочет. Обычно обвиняемый отступает. Но не всегда. Можно начать всё сначала с новым посредником. Но это не будет продолжаться бесконечно. В другой книге Ральф Бартон упоминает случай, когда обвиняемый бросил свою жену и отказался выплатить компенсацию её родственникам. Он отверг соглашения, достигнутые четырьмя посредниками. Затем родственники истицы пронзили его копьём. Семья ответчика ничего не предприняла в ответ.

Это не единственный способ, которым ифугао справлялись или не справлялись с конфликтами. Серьёзное преступление среди близких родственников (например, кража или даже убийство между братьями), скорее всего, останется безнаказанным. Споры происходят между, а не внутри групп. Группа не может наказывать себя или требовать от себя компенсации. Такова ситуация и в некоторых других первобытных обществах. Но верно также и то, что в юридически упорядоченных государственных обществах закон наименее эффективен в регулировании тесных связей, которые существуют у людей с наименьшими «родственными различиями».

Процедура посредничества ифугао, которую я описал, также становится всё более неэффективной по мере того как родственные различия между спорящими сторонами выходят за рамки локальных, более или менее личных социальных сетей, и вовлекают людей, которые находятся на более отдалённом социальном и географическом расстоянии. Ральф Бартон описал ифугао — которые не были особенно миролюбивым народом, — как населяющих концентрические «зоны военных действий», расходящиеся наружу. По мере того как споры пересекали границы зон, они становились всё более серьёзными и с большей вероятностью разрешались насилием. В самой удалённой зоне слово «спор» вряд ли применимо. Там любой, кого ты не знаешь — это враг, которого нужно убить на месте. Нет сомнений в том, что первобытным обществам в целом часто не удавалось создать механизмы урегулирования межгрупповых конфликтов в ситуациях, активно движущихся к войне.

Но опять же, именно здесь государства также явно потерпели неудачу, несмотря на Организацию Объединённых Наций, «международное право» и т. д. Им часто не хватает общности взглядов, той золотой середины, на которой можно основывать урегулирование споров. Мы максимально плохо решаем наши проблемы в двух случаях: крайней близости и крайнего отдаления друг от друга. «Связь между законом и родственной дистанцией нелинейна»: «Закон не действует среди близких людей, усиливаясь по мере увеличения расстояния между людьми, но ослабевая по мере того, как оно достигает точки, в которой люди живут в совершенно разных мирах». «Такое двойственное понимание нравственности — писал анархист Пётр Кропоткин в спокойной поздневикторианской Англии, — проходит, впрочем, чрез всю эволюцию человечества, и оно сохранилось вплоть до настоящего времени». Он добавил, что пусть европейцы, «распространили наши идеи солидарности — по крайней мере в теории — на целую нацию и отчасти также на другие нации, мы в то же самое время ослабили узы солидарности в пределах наших наций, и даже в пределах самой нашей семьи». В 1914 г., как и многие другие думающие люди, он был потрясён, обнаружив, насколько хрупкой на самом деле была международная солидарность.

В названии я использую слово «правосудие». Я имею в виду не справедливость как моральную ценность, а правосудие как социальный институт (как в словосочетании «уголовное правосудие»). Со времён «Республики» Платона философы, пытаясь объяснить справедливость как ценность, — вместо того чтобы дать ей определение — часто описывали справедливые институты. В современной политической философии, вероятно, самая влиятельная теория справедливости и, безусловно, самая известная — справедливость как честность — принадлежит Джону Ролзу. Речь идёт не о честности между отдельными людьми, а скорее о справедливом политическом обществе. Для Ролза справедливость означает социальную справедливость. Ролзу нечего было сказать о справедливом урегулировании межличностных споров, хотя это первое и обычно единственное, о чём думает большинство людей, когда они думают о справедливости. Философы после Ролза, такие как Джереми Уолдрон, рассуждают о справедливости в терминах «нейтралитета», а не того слова, которое первоначально использовал Ролз. Для Уолдрона это слово применимо, даже если не исключительно, к урегулированию споров третьей стороной: «нейтральность третьей стороны зависит от её отношения к спору между двумя другими сторонами». Акцент делается на беспристрастности третьей стороны. Именно это делает его решение честным.

Но так ли это? Разве справедливость мы видим — или ищем — в «правосудии первобытном»? Посредник ифугао не нейтрален. Он не беспристрастен. Он неравнодушен к обеим сторонам. Он неравнодушен к обществу. Он неравнодушен к самому себе. Он не судья. Он не решает, какая сторона права, а какая нет. Он не принимает никаких решений. Он пытается решить проблему между двумя спорящими сторонами, которая затрагивает интересы и других людей. Он даже не пытается быть «честным». Каковы бы ни были другие его достоинства, компромисс несправедлив, если вина полностью лежит на одной стороне. Но результаты посредничества — всегда компромиссы.

Я вижу два способа охарактеризовать деятельность посредника в отношении справедливости как честности. Один из способов заключается в том, что посредничество, направленное на примирение или умиротворение — это иной, лучший вид правосудия. Другая характеристика в том, что всё, чего достигает посредничество, когда оно успешно, — это лучше чем справедливость. Для меня как для анархиста мир и свобода важнее справедливости. Я думаю, что справедливость будет побочным продуктом свободы чаще, чем свобода будет побочным продуктом справедливости.

IV. МНОГОКРАТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Теперь я немного углублюсь в теорию. В этих спорах есть что-то такое, что отличает их от многих споров в современных обществах. В современном городском обществе в споре обычно существует только одно (если таковое имеется) социальное отношение между сторонами. Каждая сторона играет одну роль. Обычно, например, ваш арендодатель не знает вас также по церкви или по работе. Ваш работодатель не является вашим родственником, за исключением Филиппин. Ваш арендодатель вам не друг. Антрополог Макс Глюкман назвал эти отношения однократными отношениями. Например, у жителей американских пригородов мало общих связей, и «даже когда они существуют, большинство отношений в пригородах охватывают лишь несколько сторон жизни людей».

Точно так же, как у человека могут быть множественные отношения с кем-то другим, у него могут быть отношения с людьми, у которых есть отношения друг с другом. Описывая город мексиканских индейцев, Лаура Нейдер пишет: «Перекрёстные связи объединяют ряд индивидов или групп, одновременно разделяя их, связывая определённых членов с различными группами. Степень перекрёстных связей между группами влияет на развитие сбалансированных оппозиций или фракций в городе». Те, кто связан с обеими сторонами в споре, в его гармоничном урегулировании имеют личный интерес, помимо общего. Перекрёстные связи оказали умиротворяющее влияние на жителей плато Тонга.

В первобытных обществах, которые суть анархистские, если вы вступаете в спор с кем-то, он может играть несколько ролей в вашей жизни. У вас многократные отношения. Кто-то может быть одновременно вашим зятем, кредитором, коллегой по работе и соседом. Это тот, с кем вы, вероятно, часто сталкиваетесь в повседневной жизни. Эти многочисленные роли могут привести к множеству поводов для конфликтов. Но они также мотивируют вас обоих разрешить конфликт, потому что все эти отношения, взятые вместе, вероятно важнее, чем то, о чём идёт спор. И как правило есть много других людей, которые заинтересованы в мирном урегулировании. Это то, что Глюкман называет многократными отношениями. Он также утверждает, что чем больше у спорящих сторон общих видов деятельности, тем больше вероятность того, что спор будет урегулирован скорее примирительным, а не авторитарным способом.

Здесь есть кажущийся парадокс. В неоднородных обществах преобладают однократные отношения. В однородных обществах преобладают многократные отношения. В Тонга и в деревне у ифугао было много перекрёстных связей. Там нашлось много людей, связанных с обеими сторонами. И не было государства, которое могло бы навязать закон и порядок. Вместо этого социальная организация предоставила очень мощные стимулы для примирения.

А теперь я хочу обсудить, что может произойти, когда посредничество включается в систему судебного разбирательства якобы в качестве правовой реформы.

V. ПОЛИТИКА НЕФОРМАЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ

А. Решения в поисках проблем

В 1960-е гг. в США происходило огромное количество социальных и политических конфликтов. Чернокожие, женщины, бедняки, студенты, заключённые, радикалы и другие люди выдвигали требования к американскому обществу. По моему определению, это были «споры». Суды признавали множество новых прав. Встревоженные юристы говорили о «революции прав».

Как же на это отреагировали юридический истеблишмент, профессоры колледжей и крупный бизнес? Они решили, что у судов большая нагрузка. Снизить нагрузку можно было каким-то образом предотвратив обращение людей в суд по якобы незначительным спорам. На самом деле нет никаких доказательств того, что в большинстве судов была большая загруженность делами. Подано много судебных исков, но лишь немногие из них доходят до суда. А американцы, которые якобы так склонны к тяжбам, в основном стараются изо всех сил не начинать судебные разбирательства.

Итак, как раз тогда, когда угнетённые начали заявлять о своих правах в судебном порядке, юридический истеблишмент решил, что нам нужны новые, неформальные способы быстрого рассмотрения мелких споров незначительных людей.

В этой уловке не было ничего нового. За пятьдесят лет до этого был создан «суд мелких тяжб» для рассмотрения дел, которые были слишком малы, чтобы юристы могли ими заниматься. Предполагалось, что это обеспечит быстрое и недорогое правосудие без множества юридических формальностей, обычно без привлечения адвокатов. Суд мелких тяжб назвали «народным судом». Истцами должны были быть простые люди. Но такой суд на самом деле оказался службой выселения для арендодателей и коллекторским агентством по сбору платежей в гетто. Люди, которые должны были быть истцами, обычно становились ответчиками.

Поэтому, в 1980-е гг. Ричард Данциг, учёный из корпорации RAND, предложил новый механизм урегулирования конфликтов. Он призвал к созданию «дополнительной децентрализованной системы уголовного правосудия». Под «дополнительным» он подразумевал, что это дополнение к судебной системе, а не её замена. Он говорил, что новые структуры не должны подчиняться судебной системе. Но как могли бы сосуществовать эти системы, если одна не была подчинена другой? Та или иная система должна решить, какая из них обладает юрисдикцией в отношении каких дел. Очевидно, что это решение должны принять суды, потому что именно там начинаются дела. Ситуация аналогична «правовому плюрализму» при колониализме, когда суды иностранного колониального режима выносят решения по делам о тяжких преступлениях и делам, которые непосредственно затрагивают его интересы, в то время как мелкие споры (с точки зрения колониальной державы) между местными жителями разрешаются с помощью процедур рассмотрения споров коренных народов.

Моделью Данцига была система, используемая народностью кпелле в Либерии. Он назвал это собранием свободных граждан (moot). Он узнал об этом от антрополога Джеймса Л. Гиббса-мл. Это слово относится к англосаксонским собраниям, состав которых несколько неопределён, а их функции и процедуры совершенно неизвестны. Гиббс-мл. описал относительно неформальное разбирательство, на котором присутствовали родственники и соседи сторон. Проблема, как правило, носит бытовой характер. Собрание проводится в доме заявителя: преимущество домашнего суда. Любой может туда прийти.

Заявитель назначает так называемого посредника, который является его социально значимым родственником. Это вносит предвзятость с самого начала. По-видимому, эта процедура является обязательной для ответчика. Стороны дают показания. Они могут проводить перекрёстный допрос друг друга. Они могут подвергать перекрёстному допросу свидетелей. У каждой стороны может быть какой-нибудь уважаемый или красноречивый сторонник, выступающий за неё. Я бы назвал этого человека адвокатом.

Говорить может каждый, но посредник может наложить символический штраф на того, кто, цитирую, «говорит не по делу». (Штраф стоит как выпивка. Все пьют во время этого «собрания». ) Посредник также говорит, что он думает об этом деле. Затем он «выражает консенсус группы». Но он не призывает к голосованию. Аудитория ничего не обсуждает. Консенсус — это то, что говорит он. Сторона, которая в основном виновата, потом должна официально извиниться, преподнеся символические подарки пострадавшему лицу. Затем провинившийся должен обеспечить всех присутствующих пивом или ромом.

Это не посредничество. Это разбирательство с предвзятым судьёй, у которого больше контроля над временным собранием, чем у американского судьи над временными присяжными. Это судебное телешоу, которое не снимается. И это вечеринка с выпивкой. Ничего похожего на такое собрание нет, например, в американском пригороде. Как вы сделаете возможным такое учреждение в современном городе? Вот пример из самого Данцига. Предположим, что возле магазина слоняется подросток:

Если жалобу [в полицию] заменить дискуссионным обсуждением, на которое подросток привёл бы своих друзей, владельца магазина и его коллег (включая его семью, других владельцев магазинов, его сотрудников) и сотрудников полиции, работающих с несовершеннолетними, то появится справедливый шанс для такого обмена мнениями, который доказал свою ценность при организации одноразовых «выездных мероприятий» в других сообществах.

Будь я подростком, я бы предпочёл, чтобы меня арестовали. У большинства из этих людей нет абсолютно никаких причин тратить своё время на тривиальную проблему, которая их не касается. Тем не менее, эти идеи вдохновили бы или, во всяком случае, оправдали бы создание финансируемых из федерального бюджета районных судебных центров (РСЦ), которые даже отдалённо не напоминают идею Данцига о собрании свободных граждан, а тем более такую идею у Гиббса.

Их сторонники с гордостью заявляют: «В отличие от суда по мелким тяжбам и жилищного суда, эти программы не являются упрощёнными версиями реальных судов. Их корни не в англо-американской юриспруденции, а в африканских собраниях, в товарищеских судах социалистов, в психотерапии и в трудовом посредничестве». В реальности дела районных судебных центров о посредничестве в основном начинались с уголовных преследований в обычных американских уголовных судах. Ссылка на социалистические (то есть государственные коммунистические) товарищеские суды вряд ли обнадёживает. Это были орудия принуждения авторитарных государств. И что бы они ни делали на пути разрешения споров, их высшим приоритетом всегда была государственная безопасность. К настоящему времени эти суды нормализовались, поскольку российский, китайский и кубинский режимы примирились с капитализмом.

Изначально истеблишмент хотел альтернативы судебному разбирательству — для других людей. Он хотел ограничить доступ к судам. «Процессуальный взрыв» быстро превратился в клише. Якобы суды были переполнены, в основном маленькими людьми с их маленькими проблемами. Конечно, ответом стало альтернативное урегулирование споров (АУС). Основным средством АУС было посредничество.