Бесплатный фрагмент - Методика

МЕТОДИКА

проведения исследований средств индивидуализации на предмет установления: сходства, сходства до степени смешения, тождества, отождествления, возможности введения потребителя в заблуждение.

автор:

Фирсенко Дмитрий Васильевич

кандидат экономических наук

магистр юриспруденции

профессор

SPIN — 8017—4120

ORCID — 0000-0002-8449-1438

Рецензенты:

Амангельды Айжан Амангельдыкызы доктор юридических наук, профессор; Мынбаев Кайрат Турысбекович, доктор физико-математических наук, профессор; Разов Павел Викторович, доктор социологических наук, профессор; Кульгильдинова Тулебике Алимжановна кандидат филологических наук, доктор педагогических наук, профессор; Карибаева Буадат Есиркеповна — доктор философии (PhD) по специальности иностранная филология; Кузнецова Тамара Данилова, кандидат психологических наук, профессор; Чистоусова Ольга Сергеевна лицензированный судебный эксперт, стаж экспертной работы 27 лет в том числе в органах судебной экспертизы 15 лет.

Введение

Актуальность исследования

Значение средств индивидуализации в коммерческом и некоммерческом обороте сложно недооценить, значение средства индивидуализации для лица его использующего. Средство индивидуализации призвано ассоциировать себя с владельцем и создавать устойчивую эмоциональную взаимосвязь между владельцем и контактирующими внешними пользователями услуги, что безусловно влияет на успешном любой компании и репутацию.

Задача предложенной методики дать ясные и точные инструменты для сравнения средств индивидуализации по признакам: схожести, тождества, схожести до степени смешения и вытекающими логическими выводами о возможности введения потребителя в заблуждение и ассоциации средств индивидуализации друг с другом.

Так же определить степень вероятности введения потребителя в заблуждение при использовании средства индивидуализации.

Использование методики не ограничивается целями и прямым указанием и может быть адаптировано по согласованию с автором для других задач.

На момент составления методики в открытом доступе отсутствовали методы исследования различных средств индивидуализации, в том числе методы сравнение разных средств индивидуализации между собой.

Условия применения методики

Схожесть, схожесть до степени смешения, тождество являются оценочными категориями и как следствие могут быть очевидными и/или легко определимыми рядовым потребителем или спорящими сторонами.

Заключение специалиста или эксперта необходимо только тогда, когда для исследования нужно наличие специальных знаний.

Указанная методика содержит универсальный набор методов позволяющих успешно решить поставленные задачи по исследованию средств индивидуализации.

1. Глоссарий

Для целей настоящего исследования примем следующие термины и обозначения:

ассоциативная связь — связь языковых единиц по какому-либо признаку, а также связь средств индивидуализации между собой по какому-либо признаку.

ассоциативный ряд — объединяющий языковые единицы по формальному или логико-семантическому признаку.

введение — предварительные сведения, вводящие в изучение какой ни будь науки или предпосылаемые изложению какого ни будь предмета;

ввести (вводить, ввести в заблуждение) — создавать неправильное представление, дезориентировать кого-либо.

доминанта — основной или один из основных признаков или важнейшая составляющая часть средства индивидуализации. Доминант может быть несколько. Доминанта одновременно акцентирует своё внимание на себе и ослабляет внимание на остальные объекты. Доминанта способствует пониманию обозначения.

доминирующее положение — исключительное положение объекта в средстве индивидуализации, оказывающее влияние на восприятие средства индивидуализации в целом.

доменное имя (или просто домен) — это легко запоминающееся название сайта, связанное с определенным IP-адресом в Интернете.

заблуждение — термин, употребляемый в гражданском праве для обозначения неправильного представления лица о сделке, в которую оно вступило.

исходное обозначение — средство индивидуализации с более ранним приоритетом по регистрации.

исследуемое обозначение — средство индивидуализации, сравниваемое с исходным обозначением.

имя нарицательное — имена существительные, обозначающие название (общее имя) целого класса предметов и явлений, обладающих определённым общим набором признаков, Обобщённое название однородных предметов и понятий (например: брат, озеро, страна, победа)

имя собственное — существительное, являющееся личным, индивидуальным названием кого, чего л. не обладает значением (см. ниже), но обладает смыслом (внутренней формой, этимологией)

идентификатор — это слово может быть, например, именем проекта, лица или группы, средством индивидуализации либо его частью, географическим названием, аббревиатурой или сиглой.

коммерческое обозначение — это средство индивидуализации предприятия, ставшего известным на определенной территории при осуществлении предпринимательской деятельности.

коммуникации — передача информации от места отправления к месту приема.

константность восприятия — постоянство восприятия одного и того же дистального объекта при изменении проксимального стимула, способность распознавать один и тот же объект на основе различающейся сенсорной информации (ощущений).

коэффициент сходства (также мера сходства, индекс сходства) — безразмерный показатель сходства сравниваемых объектов. Также известен под названиями «мера ассоциации», «мера подобия» и др. бинарные — рассматривается два объекта. Это наиболее известная группа коэффициентов.

n-арные (многоместные) — рассматривается n объектов. Эта группа наименее известна.

наименование — индивидуализирующая часть фирменного наименования коммерческой и некоммерческой организации и наименование индивидуального предпринимателя.

может — вероятно Вы используете слово вероятно, когда хотите предположить с определённой долей уверенности, что какая-то ситуация может иметь место;

объект — то, что может быть индивидуально описано и рассмотрено;

область противопоставления — оспариваемая часть в противопоставленных обозначениях.

обозначение — данный термин включает в себя фирменные наименования, товарные знаки, коммерческие обозначения, элементы дизайна, эмблемы и иные средства маркировки товаров/услуг и т. д. и т.п., способные идентифицировать товары/услуги, а также их производителей.

отождествление — установление тождественности, отождествление объектов, опознание, установление соответствия распознаваемого объекта определенному образу, признаку или типу, называемому идентификатором.

однородный — это относящийся к тому же роду, разряду, одинаковый; выполняющий ту же функцию.

однородные товары или услуги — товары или услуги, выполняющие одну функцию, относящиеся к одному роду (виду), которые при применении тождественных или сходных знаков на товарах могут вызывать у потребителя представление о принадлежности их одному производителю;

потребитель — лицо или организация, потребляющие продукты чьего-либо производства, чьей-либо деятельности. Согласно закону Республики Казахстан «О защите прав потребителей» — физическое лицо, имеющее намерение заказать или приобрести либо заказывающее, приобретающее и (или) использующее товар (работу, услугу) исключительно для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью;

признак — признак, признака, муж. Та сторона в предмете или явлении, по которой его можно узнать, определить или описать, которая служит его приметой, знаком.

правовой символ — это закрепленные законодательством условные образы, используемые для выражения определенного юридического содержания;

рынок — территория, на которой встречаются продавцы и покупатели, чтобы обменяться тем, что представляет стоимость;

рядовой потребитель — среднестатистический потребитель анализируемой услуги или товара. Рядовой (среднестатистический) потребитель при получении услуги и покупке товара обращается не к образам, а к словам (фонетике-звучании слов, семантике-значении слов) поэтому для анализа и исследования поведения потребителя важна фонетика обозначения (90% информации передаётся по коммуникативным каналам т.е. фонетически и 100% информации рядовой потребитель должен осознать т.е. представить в виде значения семантики, и только около 10% информации могут сохраниться в виде образа изображения) и семантика;

смешение — используется в значении спутанность, перепутанность, т. е. это вид фактической ошибки, ошибочно принимать одно за другое, утрачивать обычный порядок; нарушаться. Исходя из определения указанного слова означает утрата средством индивидуализации индивидуализирующей составляющей, т. е. утрата права на часть средства индивидуализации или полностью на всё средство индивидуализации.

средство индивидуализации — обозначение, служащее для различения товаров, услуг, предприятий, организаций и других объектов в сфере хозяйственного оборота, которые используются юридическими и физическими лицами для выделения среди множества остальных. Средства индивидуализации могут быть — изобразительные/графические, звуковые, комбинированные (словесные и графические), словесные, звуковые, световые, объёмные и другие.

существенный — составляющий сущность или касающийся сущности, существа чего-либо; важный, значительный.

семантическое свойство (семантическое значение) — слова любая отличительная характеристика значения слова, которая служит для различения его значение от значений других слов; например, вдова отличается от вдовца семантическим свойством принадлежности к женскому полу;

семантика — наука о значениях слов и выражений, а также об отношении языковых знаков к обозначаемым объектам.

слоган — емкая фраза с главным сообщением бренда.

сходно (сходный) — наличие хотя бы одного общего признака у изучаемых предметов;

стоп-слова, или Шумовые слова, — термин из теории поиска информации по ключевым словам. Стоп-слова могут делиться на общие и зависимые. К общим можно отнести предлоги, суффиксы, причастия, междометия, цифры, частицы и т. п. Общие шумовые слова всегда исключаются из поискового запроса (за исключением поиска по строгому соответствию поисковой фразы), также они игнорируются при построении инвертированного индекса. Считается, что каждое из общих стоп-слов есть почти во всех документах коллекции. Зависимые стоп-слова зависят от поисковой фразы. Идея заключается в том, чтобы по-разному учитывать отсутствие просто слов из запроса и зависимых стоп-слов из запроса в найденном документе.

товарный знак — товарный знак, знак обслуживания (далее — товарный знак) — обозначение, зарегистрированное в соответствии с Законом или охраняемое без регистрации в силу международных договоров, в которых участвует страна, служащее для отличия товаров (услуг) одних юридических или физических лиц от однородных товаров (услуг) других юридических или физических лиц.

тождество — понятие, выражающее предельный случай равенства объектов, когда не только все родовидовые, но и все индивидуальные их свойства совпадают.

транслитерация — точная передача знаков одной письменности знаками другой письменности, при которой каждый знак (или последовательность знаков) одной системы письма передаётся соответствующим знаком (или последовательностью знаков) другой системы письма.

фонетика — акустические и артикуляционные свойства звуков данного языка; звуковой строй языка.

фирменное наименование — наименование коммерческого и некоммерческого юридического лица, принятое при его организации и зарегистрированное в соответствии с законодательством страны. Фирменное наименование содержит указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое и является средством индивидуализации.

унифицированный указатель ресурса (от английского Uniform Resource Locator, сокращённо URL) — система унифицированных адресов электронных ресурсов, или единообразный определитель местонахождения ресурса (файла) [1]. Используется как стандарт записи ссылок на объекты в Интернете (Гипертекстовые ссылки во «всемирной паутине» www).

целостность (целостность восприятия) — свойство восприятия, состоящее в том, что всякий объект, а тем более пространственная предметная ситуация воспринимаются как устойчивое системное целое, даже если его некоторые части в данный момент нельзя наблюдать (например, тыльная часть вещи): актуально не воспринимаемые признаки всё же оказываются интегрированными в целостный образ этого объекта.

Проблема целостности восприятия впервые была экспериментально исследована представителями гештальтпсихологии — М. Вертгеймером, В. Кёлером и др. Здесь целостность выступает как изначальное свойство восприятия, определяемое законами сознания.

элемент — часть чего-нибудь;

эмблема — условное изображение идеи в рисунке и пластике, которому присвоен тот или другой смысл.

2. Цели и задачи методики

Перед данной методикой ставится цель, предоставить методы анализа средств индивидуализации, которые помогут решить следующие задачи:

— проведение исследований на предмет сходства заявленных обозначений;

— проведение исследований на предмет тождества заявленных обозначений;

— проведение исследований на предмет вероятности или факта отождествления;

— проведение исследований на предмет вероятности или факта тождества;

— проведение исследований на предмет вероятности или факта схожести до степени смешения заявленных обозначений;

— проведение исследований на предмет вероятности или факта введения потребителя в заблуждение у заявленных обозначений;

— проведение исследований на предмет вероятности или факта смешения заявленных обозначений;

— проведение исследований на предмет существенной части средства индивидуализации;

— проведение исследований на предмет доминирующей части средства индивидуализации;

— проведение исследований на предмет сильного и слабого элемента в средстве индивидуализации и, в частности, в комбинированном товарном знаке;

— иные задачи, поставленные перед экспертами и специалистами для исследования средств индивидуализации.

3. Общие рекомендации при использовании методики

Объекты, подлежащие исследованию

В рамках представленной методики подлежат сравнению и исследованию, все средства индивидуализации включая, но не ограничиваясь следующими; фирменные наименования, товарные знаки (графические, лингвистические, звуковые, объектные и так далее), наименования некоммерческих юридических лиц, коммерческие обозначения, знаки обслуживания, эмблемы, лозунги, доменные имена, url адреса и другие. Объект исследования должен включать в себя общий родовой признак, т. е. относиться к средствам индивидуализации, допускается адаптация методики для проведения иных видов исследования по согласованию с автором. Применение методики возможно для одновременного сравнения двух и более средств индивидуализации.

Доменные имена и унифицированный указатель ресурса (URL)

Предложенная методика позволяет исследовать доменные имена на предмет их сходства со средствами индивидуализации.

Доменное имя в законодательствах многих стран не является средством индивидуализации, хотя безусловно фактически индивидуализирует лицо его использующего в этом состоит правовая коллизия положения доменного имени в гражданском обороте.

Полное доменное имя состоит из непосредственного имени домена и далее имён всех доменов, в которые он входит, разделённых точками. Например, полное имя «ru.tovar.org.» обозначает домен третьего уровня «ru», который входит в домен второго уровня «tovar», который входит в домен верхнего уровня «org», который входит в безымянный корневой домен».» (точка). В обыденной речи под доменным именем нередко понимают именно полное доменное имя.

Вопрос индивидуализации или смешения может быть не только с доменом, но и с url адресом.

Например:

yslyga.org/tovar

таким образом мы видим, что наименование «tovar», которое необходимо сравнить не находиться в структуре домена, но состоит внутри «url» адреса, что так же может приводить к противопоставлению со средством индивидуализации.

Необходимо так же различать уровни доменов например:

6.5.4.3.2.com.

здесь мы видим на примере известной доменной зоны «com», где домен:

6 — домен шестого уровня

5 — домен пятого уровня

4 — домен четвертого уровня

3 — домен третьего уровня

2 — домен второго уровня

com — первый (верхний) уровень;

.(точка) — нулевой (корневой) уровень.

Зачастую в домене первого уровня используется национальный домен например: us, ru, kz, cn и т. д. или тематические домен: me, pro и т. д.

При сравнении доменного имени со средством индивидуализации необходимо сравнить исключительно противопоставленные уровень домена, а не всё доменное имя в целом.

например:

домен: 4.tovar.yslyga.com

противопоставлен средству индивидуализации «tovar», при проведении исследования необходимо исключить домен четвёртого уровня «4», домен второго уровня «yslyga» и домен первого уровня «com», т. е. сравнить домен третьего уровня «tovar» с «tovar».

Аналогичный подход нужно сформировать и в отношении унифицированного указателя ресурса (Далее url). При сравнении url адреса со средством индивидуализации необходимо сравнить исключительно противопоставленную часть Url адреса, а не весь Url адрес в целом.

например:

yslyga.com/tovar

противопоставлен средству индивидуализации «tovar», при проведении исследования необходимо исключить домен второго уровня «lokal» и домен первого уровня «com», не анализировать символ «/» и проводить сравнение противопоставленной части «url» адреса со средством индивидуализации т. е. «tovar» с «tovar».

Доменное имя и как следствие производное (продолжение) от доменного имени «url» обладают всеми признаками средства индивидуализации:

— доменное имя имеет порядок регистрации, который определяет администратора (владельца) доменного имени. Товарный знак, фирменное наименование имеют соответствующий порядок регистрации, государственные органы, которые регистрируют средства индивидуализации, создают регистры учета средств индивидуализации, ведут актуальные реестры владельцев товарных знаков, фирменных наименований и других средств индивидуализации;

— за доменное имя необходимо оплачивать ежегодно регистратору, так же, как и за другие средства регистрации: товарные знаки (один раз в десять лет), фирменные наименования (один раз при регистрации);

— при помощи сервиса «whois» возможно идентифицировать администратора (владельца) доменного имени;

— обладают всеми признаками права собственности: владения (можно размещать СМИ, сайт портал и т. д.), пользования (используя для своих целей), распоряжения (можно уступить права третьему лицу, возмездное по договору купли продажи, безвозмездно по договору дарения);

Отличие доменного имени от защищаемых законом средств индивидуализации только в том, что доменному имени не предоставлена правовая охрана в соответствии с Законом. Государства не предоставляют правовую охрану доменным именам как средству индивидуализации только по причине децентрализации регистрации доменного имени и экстерриториальности использования. Фактически доменное имя используется сразу на всех территориях, где есть доступ к интернету, таким образом, как и фирменное наименование охрана должна быть предоставлена во всех странах, где доменное имя доступно, а также существует большое количество доменов первого уровня, которые позволяют дублировать ранее зарегистрированное доменное имя уже в другой доменной зоне. Это всё осложняет предоставление правовой охраны и защиту прав на доменное имя.

Общие рекомендации для проведения исследований средств индивидуализации.

1. при сравнении словесных средств индивидуализации необходимо приводить средства индивидуализации к одному виду, написать средства индивидуализации одним шрифтом, логически разделить слова пробелами, привести к единому размеру пробелы, т. е. исключить влияние на окончательные выводы:

— регистра букв — строчные, прописные;

— размера пробелов;

— шрифта.

Все вышеперечисленные признаки словесного обозначения не влияют на его семантические и фонетические свойства.

пример:

произнесите и опишите следующие два объекта

1. Арбуз

2. а Р б У з — слово написано с увеличенными пробелами и нестандартным шрифтом

какую разницу Вы можете заметить в произношении и значении слов 1 и 2?

Ответьте на следующие вопросы:

Как изменилось звучание (фонетика) слов в зависимости от регистра букв и шрифта?

Как изменился смысл (семантика) слова в зависимости от регистра букв и шрифта?

2. Шрифт рекомендуется анализировать если ранее зарегистрированное средство индивидуализации написано уникальным шрифтом (возможно шрифт был разработан специально для этого средства индивидуализации) и именно это приводит и отсылает рядового потребителя к ассоциативной связи со средством индивидуализации, тогда в исследовании необходимо дать этому оценку;

пример:

возможно похожие обозначения исключительно за счет шрифта и подбора цвета

в данном случае необходимо опираясь на методику сделать выводы относительно допустимости использования или регистрации такого средства индивидуализации.

3. размер пробелов можно анализировать, когда при написании слов слитно возникает новое слово, значительно отличающееся по семантическому, фонетическому признаку.

Пример:

— ехали и понаехали

— гриб и грипп

4. в комбинированном обозначении сильным элементом (сильной частью) в большинстве случаев является словесный элемент (исключением могут быть комбинированные средства индивидуализации, в которых графический элемент уникален и/или содержит в себе смысловое значение). Словесный элемент в большинстве случаев содержит фонетическое и семантическое значение, передаётся от одного потребителя к другому посредством коммуникационных каналов (устная и письменная речь), используется для продвижения при помощи аудиального звучания.

5. При обнаружении тождественного или схожего объекта в обозначениях дальнейшее исследование рекомендую проводить, анализируя сходные/тождественные элементы, в целях достижения объективного результата.

6. При сравнении средств индивидуализации необходимо сравнивать схожую часть. При определении и наглядном отображении схожей части рекомендуется использовать Диаграмму Эйлера.

Диаграммы Эйлера (круги Эйлера) — геометрическая схема, с помощью которой можно изобразить отношения между подмножествами, для наглядного представления.[1]

[1]https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%94%D0%B8%D0%B0%D0%B3%D1%80%D0%B0%D0%BC%D0%BC%D0%B0_%D0%AD%D0%B9%D0%BB%D0%B5%D1%80%D0%B0

Диаграмма

Использование диаграммы Эйлера для определения схожего элемента в двух противопоставленных обозначениях

Диаграмма

Использование диаграммы Эйлера для определения схожего элемента в трёх и более противопоставленных обозначениях

Постановка вопросов перед экспертом

Эксперт не может отвечать на правовые и справочные вопросы. Приведём определения:

Правовой вопрос

К правовым вопросам относятся вопросы ответ (решение), на которые повлечёт правовые последствия для сторон:

· при сравнении средств индивидуализации к такого рода, вопросам относятся вопросы: «Являются ли противопоставленные обозначения схожими до степени смешения или тождественными?». Если будет дан положительный ответ, то суд должен вынести решения в пользу стороны право на средство индивидуализации, у которой возникло ранее.

· при определении доминирующей части в товарном знаке к правовому вопросу можно отнести: «Занимает ли _______________ (название элемента) в товарном знаке доминирующее положение?».

Таким образом постановка таких вопросов перед экспертом будет не корректной, так как ответ на указанный вопрос сразу несёт правовые последствия, тогда как сам суд или досудебный орган должны оценивая совокупность доводов сторон ответить на указанный вопрос.

Довод о сходстве или проценте сходства в данном случае будет являться только одним из многочисленных обстоятельств, влияющих на смешение или отождествление обозначений.

Довод о пространственном доминировании так же будет одним из обстоятельств доминирования элемента.

Вопросы эксперту необходимо задавать для установления фактофиксирующих обстоятельств и избегать оценочных доводов экспертов.

Пример:

Какой процент схожести у противопоставляемой части сравниваемых обозначений?

При вопросе о доминировании «Занимает ли ____________ (указываем на объект) в товарном знаке (или обозначении) преимущественное положение?», или пойти от обратного «Занимает ли в товарном знаке __________________ (указываем на предположительно второстепенный элемент) элемент _________________ второстепенное положение?»

Справочные вопросы:

Исследование информации которая должна быть установлена исследованием справочной литературы.

Пример:

Семантическое значение слова, данная информация находиться в толковых словарях;

Является ли слово или словосочетание именем нарицательным, устойчивым словосочетанием, данная информация доступна в толковых словарях, словарях устойчивых словосочетаний или в отраслевых словарях.

Важно при обращении к справочной литературе использовать академическую литературу так как открытые справочники и источники могут дать ложную информацию.

Значение органов чувств при анализе средств индивидуализации.

Около 90% информации человек получает из органов зрения, около 9% из органов слуха, анализирую приведённые данные необходимо разделить информацию, которую человек добывает самостоятельно и которую ему передают, используя коммуникационные каналы. Когда мы говорим о товаре, услуге, продвигаемой при помощи рекламы на радио, телевидение, социальных сетях, а также продвижение товаров и услуг посредством прямого маркетинга от сотрудника компании к рядовому потребителю и последующая рекомендация от потребителя к потребителю она идёт по коммуникативным каналам и здесь на первое место выходит устная речь и слух как орган восприятия. Создание последующих ассоциаций и образов средства индивидуализации в памяти потребителя происходят уже обрабатывая полученную информацию в ходе осмысления, создания образа и ассоциативной взаимосвязи с продуктом и производителем (услугой и организацией, оказывающей услугу). Исходя из этого можно сделать вывод, что для продвижения средства индивидуализации большую роль играет фонетика и семантика средства индивидуализации.

Устная и письменная речь занимает почти 100%-ю долю при передаче информации от одного человека другому, таким образом значение, смысл (семантика) слова или словосочетания и его звучание, произношение (фонетика) занимают более 90% от всей суммы факторов, влияющих на его отождествление, ассоциацию и вероятность введения в заблуждение в результате схожести данных критериев с другим участником рынка.

Органы чувств участвующие при самостоятельном получении информации из окружающего мира:

— зрение — 90% [Линдгрен Н., 1962];

— слух — 9%;

— остальные — 1%.

Органы чувств участвующие при распространении информации от одного человека другому:

— речь и звуки — 65%, в основном информация передаётся по коммуникативным каналам с помощью разговорной речи;

— образы — 20%, через мессенджеры, письма в том числе и электронные;

— обоняние — 5%, в основном в парфюмерной индустрии;

— вкус — 10%, при продвижении продуктов питания.

Таким образом при передаче информации от одного человека другому по коммуникативным каналам фонетическое и семантическое значение средства индивидуализации преобладает над графическим так как, человек получает информацию при помощи речи в 65% случаев, но в 90% случаях при собственном поиске информации первично добывает её при помощи зрения. В последующем осмысление информация и запоминание происходит по семантическому принципу, т. е. запоминается значение, меньше образ.

Таким образом осознанное восприятие средства индивидуализации происходит благодаря осмыслению и последующей ассоциации между фонетическими и семантическими значениями средств индивидуализации.

Поэтому при анализе средств индивидуализации если специалист наблюдает сходство, тождество по семантическому или фонетическому признаку это будет означать, что средство индивидуализации будет сходно, тождественно и вводить потребителя в заблуждение относительно товара или производителя.

Визуально доля влияния элементов средства индивидуализации на его сходство будет выглядеть следующим образом: